Hem ekonomi dünyası hem de rekabet hukuku camiası 2 Kasım’da Hürriyet Gazetesi’nin manşetten verdiği “Bankalara milyarca liralık rekabet cezası” başlıklı bir haberle sarsıldı. Söz konusu haberin içeriğini Erdal SAĞLAM’ın bir köşe yazısı oluşturuyordu. Haberin diğer gazetelerde de yayınlamasının ardından 3 Kasım’da Rekabet Kurumu da bir açıklama yapma ihtiyacı duydu ve “henüz herhangi bir karar verilmediğini, soruşturma süreçlerinin devam ettiğini” belirtti. Aynı gün Erdal SAĞLAM yine Hürriyet’te “Bankalara ceza bütçeye gelir” başlıklı yazısında “bankacıların cezaya kesin gözü ile baktıkları” haberini kaleme aldı.
Söz konusu yazılar üzerine bir okurumuzun "Yavuz hırsız mı ektiğini biçen mi?" minvalindeki değerlendirmelerini içeren yazısını burada yayınlıyoruz.
Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurulu 3 Mart 2011’de , "centilmenlik anlaşması" adı altında, özel firmalara promosyon verilmemesi, protokolü devam eden kurum/firmalara diğer bankalar tarafından teklif verilmemesi konularında anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesi ile yedi bankaya toplam 72 milyon liralık ceza kesmişti.
Yaklaşık bir yıl önce de Rekabet Kurumu internet sitesinde yapılan bir açıklama ile 2 Kasım 2011 tarihli Rekabet Kurulu toplantısında alınan bir karar ile bankacılık alanında yeni bir soruşturmanın başlatıldığı bildirilmişti. Son birkaç gündür medyanın ve borsanın çalkalanmasına yol açan haberler de bu soruşturma ile ilgiliydi.
Bu gelişmeler karşısında bir okuyucumuz, söz konusu haberlerin “çok farklı bir ışık altında okunmasının ve değerlendirilmesini gerektiğini” iddia eden bir yazıyı sitemiz editörlerine e-mail ile göndererek yayınlanmasını; ancak isminin yayınlanmamasını talep etti. Kişilik haklarına saldırı veya sair bir hukuka aykırılık içermediğini düşündüğümüz yazıyı sizlerle aynen paylaşıyoruz.
Ancak, söz konusu yazıda Sayın Erdal SAĞLAM, Sayın Tevfik GÜNGÖR ve Sayın Bülent ŞENVER’in isimleri geçtiği için bu yazıyı kendilerine ulaştıracak ve cevap verdikleri takdirde verilen cevabı da aynen bu sayfalarda yayınlayacağız.
Sayın Editör,
Bir süredir sitenizi takip etmekteyim. Rekabet Kurumu’nda çeşitli defalar dosya savunmak durumunda olan bir hukukçu olarak 2 Kasım ve 3 Kasım 2012 tarihlerinde Hürriyet Gazetesi Köşeyazarı Sayın Erdal SAĞLAM’ın yazısını okuyunca kayıtsız kalamayıp bu cevabı yazmaya kaleme almaya karar verdim. Yazıyı sitenizde yayınlayabilirseniz sevinirim.
Sayın SAĞLAM’ın bazı bankaların genel müdürlerinin görüşlerini yorumsuz olarak aktardığı yazılarının aslında medyanın çok belirgin bir tuzağa doğru çekildiğini ve yanlış yönlendirildiğini düşünmeme neden oldu. Sayın SAĞLAM yazılarında her ne kadar yorum yapmasada beslendiği kaynağın ceza riski ile karşı karşıya olan banka yöneticileri olması, bunu dengeleyici bir yorumda bulunmaması (Rekabet Kurumu’nun bu aşamada bu konuda etraflıca bir açıklama yapmasının mümkün olmaması) nedeni ile kanaatimizce bilerek veya bilmeyerek mağdur/mazlum edebiyatı eksenindeki yönlendirmelerin bir parçası haline gelmekte, çok farklı bir satranç oyunun içine doğru çekilmektedir.
Tam bir yıl önce, 2 Kasım 2011’de açıldığında pek ses getirmeyen bir soruşturma, işler ciddiye binince ve tamda karar aşaması yaklaşmışken gazete manşetlerine taşınıyor ise, bunun makul karşılanması düşünülemez. Rekabet Kurulu’nun süreçlerinin kısmen yargı süreçlerine benzediği dikkate alındığında amacın yargılamayı / soruşturmayı / kararı etkilemek olduğu açıktır. Ancak, bu satrançta gazetecilerin nedenlerini, dinamiklerini araştırması gereken, banka yöneticilerine sorması gereken ve birbiri ile çelişen iki gelişme (a ve b bentleri) ve medyayı bekleyen asıl tehlike (c bendi) şunlardır:
a) Rekabet Kurumu 2011 yazındaki KHK darbesi ile gerçekten de hükümetin güdümüne girmiştir ve bu nedenle hükümet 2012 sonrasında bütçe açığının artacağını öngörerek bankaların kârlarına el koymak için bir komplo düzenlemiş ve maşa olarak Rekabet Kurumu’nu kullanmaktadır. Durum bu ise, daha önceki dönemlerde Rekabet Kurumu’nu bakanlara şikayet eden ve bağımsız idari otoritelerin bağımsızlıkları elden giderken ses çıkarmayan sermaye sahipleri bu kez ektiğini biçmektedir.
b) Rekabet Kurumu aslında iddia edildiği gibi hükümetin güdümünde değildir; ancak verilecek cezanın ağır olacağını düşünen bankacılar bu yönde medyayı maşa olarak kullanıp haberler yayarak kamuoyu oluşturmak ve hem hükümeti hem de Rekabet Kurumu’nu zan altında bırakarak cezalarını hafifletmeye çalışmaktadır. Şöyle ki, hükümet söz konusu haberler üzerine Rekabet Kurumu’na “az ceza verme” yönünde telkinde veya baskıda bulunacak ya da Rekabet Kurumu bağımsızlığını ispat etme refleksiyle kendisini olması gerekenden “az ceza verme” konusunda koşullandıracaktır. Her açıdan kazan/kazan stratejisidir bu. Atalarımız bu tür durumlar içinde “yavuz hırsız ev sahibini bastırır” deyimini uygun görmüşlerdir.
c) Her iki durumda da medyanın bağımsızlık/ özerklik, veya cezanın miktarı tartışmalarına odaklanması bankalar açısından – eğer gerçekten kanunu ihlal etmiş iseler – yine bir zafere dönüşecek, tüketici kredilerinin veya kredi kartlarının faizini suni olarak arttırarak elde ettikleri haksız kazanç başta olmak üzere rekabet ihlalinin sonuçları, mağdur / mazlum edebiyatının gölgesinde kalacaktır.
Ayrıca, yazının değerlendirmesine girmeden önce şunu belirtmemizde fayda var: Şu ana kadar Rekabet Kurumu ile olan temaslarımda Rekabet Kurulu’nun karar verme aşamasında teşebbüslerin büyüklüğünü ya da küçüklüğünü, söz konusu faaliyetin ekonomideki yerini yada verilecek olası cezanın genel ekonomideki etkilerini dikkate alarak 4054 sayılı Kanun’un cezaya ilişkin ilkelerini zaman zaman bir mertebeye kadar esnettiğini gördüm. Ancak, Kurum’a dışarıdan bakan birisi olarak hiçbir zaman Kurum’un veya Kurul’un hükümetin veya sair odakların isteği yada baskısı ile bir soruşturma açtığına veya yürütülen bir soruşturmayı kapattığına, ceza verilmesi gerektiği durumda ceza vermekten imtina ettiğine, ceza verilmemesi gereken durumda ise eldeki delilleri “zorlayıp” ceza verdiğine şahit olmadım, bu yönde bir kanaate kapılmadım.
Bu nedenle, farklı bir ışıkla altında okunduğu takdirde Sayın Sağlam’ın söz konusu iki yazısı ile yapılmak istenenin “Yavuz hırsız ev sahibini bastırır.” veya “Ne ekersen onu biçersin” şeklinde anlaşılabileceğini düşünüyorum. Bu nedenle haberde öne sürülen iddiaları teker teker incelemekte fayda görüyorum (Altı çizili olan ifadeler bizim vurgulamamız; koyu olan ifadeler ise yazını özgün hâlinde yer alan vurgulamalarıdır.)
1. Milyarlarca liralık ceza kesmeye hazırlanan Rekabet Kurumu’nun elinde bankaların genel müdürleri dâhil üst düzey yöneticilerinin kendi aralarında yaptıkları bazı mail yazışmalarının olduğu ileri sürüldü.
Rekabet kanunu uyarınca firmaların piyasadaki rekabeti engellemeye, bozmaya, kısıtlamaya, ortadan kaldırmaya yönelik olarak anlaşmaları yada uyumlu eylem halinde bulunmaları yasaktır ve cezai müeyyideye tabidir. Kanunen yasak olan ve çok miktarda ceza gerektiren bu tür anlaşmaların yazılı, imzalı, noter onaylı olmalarını beklemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenle Rekabet Kurumu uzmanlarının incelemeleri baskın şeklinde olmaktadır ve 4054 sayılı Kanun uyarınca bir teşebbüste ele edilen her türlü yazışma –ki buna elektronik postalar dahildir- delil olarak kullanılabilmektedir. Bu durumun hukuka uygunluğu Danıştay kararları ile de sabittir. Hatta ABD’de mahkeme kararı ile telefon dinlenmekte, Avrupa Birliği’nde ise yöneticilerin evleri dahi aranabilmektedir. Dolayısıyla burada odaklanılması gereken nokta yöneticilerin gerçektende iddia edildiği gibi kredi faizlerini yükseltmek amacıyla birbirlerine e-mail gönderip göndermediğidir. Olayın noterden onaylı sözleşme yada mektup yerine e-maille yapılması olayın gerçekliğini veya ciddiyetini azaltacak değildir.
2. Rekabet Kurumu incelemeleri sonucunda bu 12 bankanın kredi kartları faizleri dahil, çok sayıda kredi türünde faiz oranlarını ortak hareket ederek belirledikleri kanaatine vardı. Kurum’un açtığı soruşturmalar hızla ilerliyor. İlgili bankalardan 1. savunmaların ardından 2. savunmaların alınmasının bayram haftasında tamamlandığı, Kurum’un bu aşamada değerlendirmelerini tamamladığı belirtildi.
Rekabet Kurumu’nun karar organı Rekabet Kurulu’dur; firmaların da üç yazılı savunma, bir de sözlü hakkı bulunmaktadır. İncelemeler de Kurul adına uzmanlar tarafından yapılır. Dolayısıyla, bu aşamada Kurumun herhangi bir kanaatinin olması söz konusu olamaz. Ancak, Kurum dışından birisi olarak bu aşamada bu kadar yaygara koparılmasından hareketle, elde edilen deliller karşısında sunulan savunmaların uzmanları ikna etmede başarısız kaldığını ve bu nedenlede Rekabet Kurumu üzerinde bir tür kamuoyu/ siyasetçi baskısı oluşturulmaya çalışıldığını düşünüyorum.
3. Rekabet Kurumu’nun soruşturmaları konusunda bilgi aldığım banka genel müdürlerini, ceza kesileceği konusunda karamsar gördüm. Bunun aslında bir niyet meselesi olduğunu ve kamunun kendilerine ceza vermek konusunda kararlı olduğunu gördüklerini söylüyorlar.(…) Geçen rekabet soruşturması sonucunda promosyonlar nedeniyle sektörün ceza yediğini ancak “belli ki bunun kamu otoritesine yetmediğini” söylüyorlar. O nedenle yüklü bir para cezası geleceğine kendilerini hazırlamış gibiler.
Banka müdürlerinin “karamsarlığı” aslında bir önceki paragraftaki savı da destekler nitelikte: Gerçekten iddia edildiği üzere rekabeti kısıtlayacak davranış içine girmiş ve elde edilen e-postalar ile de “suçüstünde” yakalanmış olacaklar ki bu kez de olayı başka bir mecraya çekmek için olayın “niyet meselesi” olduğunu, “kamunun kendilerine ceza vermekte kararlı olduğunu” öne sürüyorlar. Birkaç paragraf aşağıda yer alan ifadelerle birlikte okunduğunda yöneticiler aslında rekabetin kısıtlanmasına ilişkin yazışmalar yaptıklarını itiraf etmekle birlikte “hedef saptırma” amacıyla bankaların kârlı olmaları ve hükümetin paraya ihtiyacı olduğunu ima ederek bir tür komploya kurban gittiklerini ima etmekte ve “mazlum rolünü” oynamaktadır. Bu noktada öncelikle soruşturmanın bütçe açığının gündemde olmadığı Kasım 2011’de açıldığını hatırlatmakta fayda vardır.
Burada dikkate alınması gereken bir başka noktada tabii ki Rekabet Kurumu’nun bağımsız idari otorite olması gerçeği. Her ne kadar geçen yaz çıkan bir Kanun Hükmünde Kararname ile Kurum eskiden “ilişkili” olduğu Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na “bağlı” hâle getirilmiş, Kurul’un boşalan üyeliklerin bir kısmı için doğrudan aday gösterme yetkisi elinden alınıp Bakanlığa verilmişse de Kanun’un 20. maddesi hâlâ “Kurum görevini yaparken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun nihaî kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez”. demektedir.
İşin ilginç yanı, Erdal SAĞLAM 20.08.2011’de Radikal Gazetesi’nde yazdığı bir yazıda “Üst kurullar artık bağımlı” diyerek bu durumu eleştirmiş; üst kurulların bağımsızlıklarının önemine değinmiştir. Söz konusu yazıda Başbakan Yardımcısına atfen aktarılan “kantarın topuzu kaçtı” sözlerini Ali BABACAN gerçekten de bağımsız idari otoritelerin çeşitli zamanlarda siyasi telkinlere boyun eğmemesi nedeniyle sarf etmiştir. Bir başka deyişle, söz konusu dönemde promosyonlarda rekabeti kısıtlayan bankalar yine suçüstünde yakalanmış, çok yüksek cezalar alacaklarından korkarak siyasiler nezdinde girişimlerde bulunmuşlar ve bir bakıma üst kurulların bakanlıklara/hükümete bağımlı hâle gelmesi için hükümeti kışkırtmışlardır. Sayın Bakan söz konusu dönemde bankalardan yana olduğunu açıkça belirterek Rekabet Kurumu'na sitem etmiş, bankacılık alanında tek yetkili kurumun BDDK olduğunu söylemiş, ancak daha sonra geri adım atarak “hiçbir sektör Rekabet Kanunu’ndan muaf değildir” deme ihtiyacını duymuştur.
Yine aynı dönemde bankaların bu kez de Güngör URAS aracılığıyla kamuoyu oluşturmaya çalıştığını gördüm: Sayın URAS, Dünya Gazetesi’ndeki köşesinde “Bankalarla ilgili konular sokakta tartışılmaz” başlığı ile yazdığı yazıda şunları söylemişti: “En sonunda da bankalar Ankara'ya Rekabet Kurulu'na çağırıldı. Mahkemeye çıkar gibi sorguya dizildi. Yöneticilerinin fotoğrafları çekilerek gazetelere dağıtıldı.” Ancak burada atladığı en önemli nokta şu idi: Rekabet Kurulu sözlü savunma için teşebbüsleri davet eder; kişileri çağırmaz. Söz konusu olayda banka yöneticileri avukatlarını veya temsilcilerini göndermek yerine bizzat Ankara’ya gelip “gövde gösterisi” yaparak kamuoyu oluşturmaya çalıştılar. Söz konusu toplantılar herkese açık olduğu için de gazeteciler resim aldılar. Ne var ki Sayın URAS, herhangi bir araştırmaya gerek görmeden söz konusu gövde gösterisine destek verme ihtiyacı duymuştur.
3 Kasım 2012’de yine Hürriyet’te yayınlanan “Bankalara ceza bütçeye gelir” başlıklı yazısında ise Erdal SAĞLAM “Rekabet soruşturmasının ardında siyasi otoriteyi yani Hükümeti gören bankacıların bu kanısını pekiştiren birkaç unsur var. Birincisi; bu dönemde tüm bağımsız kurumlarda olduğu gibi Rekabet Kurumu'nda da bağımsız bir soruşturma ve girişim olabileceğine pek inanmıyorlar. Bu inançsızlığın ardında, elbette Hükümetin bu Kurumlara ilişkin uygulamaları var.” demektedir. Yazının başında belirttiğim üzere ben Rekabet Kurumu’nun her şeye rağmen “henüz” siyasi baskı altında “tetikçilik” yaptığına inanmıyorum – ama eğer bu doğru ise anlaşılan bankacılar ektiklerini biçmektedir!
4. Bir banka genel müdürü Rekabet Kurumu’nun elinde bankaların genel müdürleri dahil üst düzey yöneticilerinin kendi aralarında yaptıkları bazı mail yazışmalarının, kamuoyuna yapılan açıklamaların yer aldığını, buradan da yola çıkarak anlaşmalı olarak kredi faiz oranlarının belirlendiği kanaatine varıldığını söyledi. Gerçekten sadece bu konuşmalara bakıldığında, ceza verilebileceğini, buna mesnet oluşturacak ibarelerin bulunduğunu kaydeden aynı genel müdür, “Bu konuşmalar var ama herkes biliyor ki; bankacılar birbirleriyle öyle yapalım diye konuşup, sonunda dönüp birbirlerinin gözünü oyarlar. Rekabetin bu kadar yoğun olduğu başka bir sektör yoktur.” şeklinde konuştu.
Daha önceki paragraflarda değindiğim gibi, yazıda söylemlerine yer verilen banka müdürü, aslında müdürlerin rekabeti kısıtlamak için iletişim kurduklarını, ortam yokladıklarını, hatta anlaştıklarını ama anlaşmanın hemen ardından da “birbirlerinin gözünü oyduklarını” ifade etmektedir. Buna da şaşmamak gereklidir – çünkü rekabet hukukunda teknik olarak “cheating” adı verilen ve karteller dinamikleri içerisinde sık rastlanan durumlardan birisi de budur: Rakipler bir araya gelip piyasa fiyatını (kredi faizlerini) yükseltmek amacıyla anlaşırlar; ama hemen ardından bunlardan bazıları fırsatçılık yaparak fiyatlarında azıcık indirim yapar ve parsayı toplamayı çalışır. Nitekim Kanun’un 4 maddesi tam da bu nedenle “rekabeti kısıtlama amacıyla” anlaşmayı cezalandırmakta, anlaşmanın uygulanmamış olması ya da uygulanamaz nitelikte olması bu açıdan bir şeyi değiştirmemektedir.
Söz konusu durum, Merkez Bankası'nın faiz oranlarını serbest bıraktığı andan itibaren mevcuttur. Banka yöneticileri henüz Rekabet Kanunu'nun yürürlükte olmadığı dönemde mevduat faizlerini kendi aralarında belirlemek üzere anlaşmış, buna rağmen daha yüksek faiz verenler olmuş, ancak belirledikleri oranın üzerinde faiz uygulanmaması amacıyla birbirlerine baskı yapmışlardır. Bankacılık alanında birçok başarıya imza atan Sayın Bülent ŞENVER'in bir yazısı aslında o döneme güzel ışık tutmaktadır. (Burada pek tabii ki 2001 bankacılık krizine ve devletin bankalara el koymasına neden olacak 'başıboşluk' ortamını savunuyor değilim. Düzenleyici otoritenin ve rekabet hukukunun olmadığı bir ortamda bir nebzeye kadar müsamaha edilebilecek bir uygulamanın 2012 yılında da devam etmesi ancak bankacıların rekabet hukukunu hâlâ anlamadıkları veya umursamadıkları ile açıklanabilir).
Konuyu başka bir örnekle somutlaştırmak gerekir ise, "rekabeti kısıtlamak için anlaşıyoruz, ama arkamızı dönünce rekabet etmeye başlıyoruz, bu nedenle başarılı olamıyoruz" şeklindeki savunma yaşlı bir teyzenin çantasını gasp etmek üzere harekete geçen, ancak kaçarken çantayı elinden düşüren veya teyzenin mukavemeti nedeniyle çantayı çalamadan kaçmak durumunda kalan hırsızın “çantayı çalmaya çalışmış olsam da başarılı olamadığım için bana ceza verilmemelidir” şeklinde savunma yapmasına benzemektedir.
5. Bu arada kredi kartları faizlerinin de soruşturma kapsamı içinde bulunduğunu kaydeden başka bir genel müdür, kredi kartlarında Merkez Bankası’nın faiz limiti olduğunu, zaten bankaların bu oran ya da çok yakınında faiz oranları belirlediklerini, bunun bile soruşturma kapsamında “anlaşarak faiz oranı belirleme” kapsamı içinde ele alındığını kaydetti.
Yazıda belirtildiği üzere Merkez Bankası “faiz limitini” belirlemesi şu anlama gelmektedir: “Kredi kartlarından alabileceğiniz en yüksek faiz şudur – sizden beklenen bunun altında rakamlar vererek rekabet etmenizdir”. Tüketici de bu sayede kendisi açısından en makul faizi verecek bankanın kartını tercih edecek, oluşan rekabetten fayda sağlayacaktır. Ancak, bankaların “bu oranda veya bu orana yakın oranda faiz belirlemeleri” pek tabii ki rekabetin ortadan kaldırılması, bankaların tüketicileri kazanmak için yarışmaktan vazgeçmeleri anlamına gelmektedir. Bu durum da – eğer gerçekten doğru ise, delillerle sabit ise – pek tabii ki en ağır şekilde cezalandırılması gereken durumlardan birisidir.
6. BANKACILARLA konuşmamda mümkün olduğunca ceza miktarını azaltmak için çaba gösterdiklerini de gözlemledim.(…) Bu arada kartel saptaması kesinleşirse verilecek cezanın cironun yüzde 2’sinden az olamayacağı da hatırlatılıyor. Buna karşılık bankalar, Rekabet Kurumu mevzuatının normal ticaret şirketlerine göre dizayn edildiğini, halbuki bankacılıktaki cironun çok farklı olduğunu söylüyor.
Burada da kamuoyunun yanlış bir şekilde yönlendirilmesi ile karşı karşıyayız: 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi Kanunu ihlal eden teşebbüslere “nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan … yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar" para cezası verilebileceğini öngörmektedir. Finans kuruluşlarının gayri safi gelirlerinin hesaplanmasına ilişkin olarak ise 2010/4 sayılı Tebliğ’de belirtilen özel bir yöntem uygulanmaktadır. Dolayısıyla, Rekabet Kurumu mevzuatı veya uygulamasının “normal ticaret şirketlerine göre dizayn edildiği” iddiası da gerçekleri yansıtmamaktadır.
Saygılar sunar, başarılarınızın devamını dilerim.
Peki siz yukarıda anlatılanlar konusunda neler düşünüyorsunuz? Yorumlarınızı bekliyoruz.
Önemli Not: Sitede yer alan yazıların tüm sorumluluğu yazarlara aittir ve www.rekabethukuku.info sitesini veya herhangi bir kurum veya kuruluşu bağlayıcı değildir. Sitedeki yazıların en doğru ve en güncel bilgileri içerdiği garanti edilemez. Yazılar yalnızca genel bilgi vermek amacını taşımaktadır; hukuki görüş olarak değerlendirilemez ve yayınlarda yer verilen görüşlerden kaynaklanabilecek olası zararlardan site, yazarlar ve editörler sorumlu tutulamaz. Rekabet hukukuna ilişkin sorunlarda konu ile ilgili avukatlara danışmanız ve/veyaRekabet Kurumu'na başvurmanız önerilir.
0 yorum:
Yorum Gönder